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Presunzione di distribuzione di utili in nero: al socio l’onere della prova contraria


Una volta accertato l'occultamento di redditi da parte di una società di capitali a ristretta base sociale, l'AE può procedere al recupero a tassazione dei corrispondenti utili extracontabili in capo al socio, presumendone la distribuzione. Il contribuente può vincere tale presunzione dimostrando che i maggiori utili accertati sono stati accantonati o reinvestiti in società oppure che egli era estraneo alla gestione e alla conduzione societaria. Il caso dedotto in giudizio La Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sul funzionamento della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili da parte di una società di capitali a ristretta base azionaria e sulla prova che il contribuente ha l'onere di offrire per superarla. La vicenda decisa dalla Suprema Corte trae origine da una verifica effettuata nei confronti di una s.r.l., successivamente liquidata e cancellata dal registro delle imprese. Il controllo si è concluso con l'accertamento dell'esistenza di ricavi non contabilizzati e, dunque, di un maggior reddito di impresa. In epoca successiva all'estinzione della società, l'AE ha proceduto al recupero degli utili extracontabili percepiti nei confronti di uno dei due soci, presumendone la distribuzione proprio dalla circostanza che la compagine sociale era composta unicamente da due persone fisiche legate – come si apprende dalla lettura della sentenza – da un vincolo di affinità. L'avviso di accertamento emesso nei confronti del socio è stato impugnato e annullato in primo grado, con decisione confermata in appello. In particolare, secondo la Commissione Tributaria Regionale l'annullamento era giustificato dal fatto che l'AE non aveva dato prova della distribuzione in sede di liquidazione dei maggiori utili extracontabili accertati in capo alla società. L'AE ha quindi proposto ricorso per Cassazione. All'esito del giudizio di legittimità la Suprema Corte ha ritenuto fondato il ricorso, annullando con rinvio la sentenza impugnata. La decisione della Suprema Corte Per risolvere la questione, che ruota attorno alla valutazione della correttezza della ripartizione dell'onere probatorio compiuta dal giudice di appello, dapprima la Corte chiarisce la natura della contestazione mossa nell'avviso di accertamento e le ragioni poste a suo fondamento. Infatti, a differenza di quanto sembra esser stato ricostruito dai giudici di appello, l'AE non ha agito al fine di vedere soddisfatto un proprio credito nei confronti della s.r.l. estinta, pretendendo dal socio l'adempimento nei limiti di quanto riscosso in sede di liquidazione della società. Se così fosse stato, in applicazione dell'art. 2697 c.c. secondo cui “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, l'Amministrazione finanziaria avrebbe dovuto provare che il socio avesse percepito dagli amministratori o dai liquidatori somme o beni della società nei due anni precedenti l'estinzione (art. 36 c. 3 DPR 602/73). Diversamente, come rilevato dai Giudici, l'AE ha agito per recuperare a tassazione in capo al socio i maggiori utili extracontabili che sarebbero stati a lui distribuiti dalla s.r.l. In questo caso l'onere probatorio dell'AE viene notevolmente semplificato. Essa, infatti, non deve fornire la prova diretta della distribuzione degli utili extracontabili al socio pro quota, potendosi limitare a presumerla da due sole circostanze fattuali:

  • l'esistenza di ricchezza prodotta e occultata dalla società di capitali accertata e

  • il numero esiguo dei soci.

È una presunzione non prevista dal legislatore ma elaborata dalla giurisprudenza, che nell'ordinanza qui riferita i giudici definiscono “semplice qualificata”, tuttavia senza spiegare cosa intendano con questa espressione. Forse hanno inteso riferirsi alla circostanza che si tratta di una presunzione in cui il collegamento tra fatti noti (occultamento di ricchezza da parte della società, ristrettezza della base partecipativa) e fatto ignoto (distribuzione degli utili) deve essere ritenuto necessariamente sussistente dal giudice. Pertanto, nel caso di specie, la CTR ha errato nel ritenere che l'AE non avesse fornito alcuna prova della percezione di utili da parte del socio, dal momento che sulla base degli elementi fattuali addotti dall'AE avrebbe dovuto ritenere che parte pubblica avesse assolto all'onere probatorio su di essa gravante. Tuttavia, come evidenziato dai giudici, la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili può essere vinta dal socio mediante l'offerta della prova contraria. Infatti, questi può dimostrare, in alternativa, di:

  • non aver percepito gli utili accertati perché accantonati o reinvestiti;

  • essere rimasto estraneo alla gestione e alla conduzione societaria, non svolgendo alcuna delle attività di gestione controllo riservate al socio, elemento che chiaramente è incompatibile con l'esistenza di un suo coinvolgimento negli illeciti commessi dagli altri membri della compagine sociale.

Si osserva tuttavia, in chiusura, che quello descritto è il meccanismo di funzionamento tipico delle presunzioni legali relative, in cui per l'appunto il quid desumibile dai fatti noti è imposto al giudice dal legislatore, che ammette il soggetto interessato a provare il contrario. Non è la modalità di funzionamento tipica delle presunzioni semplici, in cui il collegamento tra fatti noti e fatto ignoto è invece lasciato al prudente apprezzamento dell'organo giudicante.

Cass. 22 aprile 2021 n. 10732

Fonte: Mementopiù fisco